Způsobilost zásahu přivodit újmu na zdraví a teorie ztráty šancí

Judikatorně již bylo dovozeno, že právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích podle § 13 odst. 2 a 3 obč. zák. a nároky na náhradu škody na zdraví za bolest a za ztížení společenského uplatnění podle ustanovení § 444 odst. 1 obč. zák. jsou samostatné právní prostředky ochrany fyzické osoby, a proto je nelze uplatnit na základě totožných skutkových tvrzení 1). To ovšem nemůže dle mého názoru vést k tomu, že v režimu ochrany osobnosti by se s úspěchem měly setkat žaloby, jejichž předmětem není sama újma na zdraví (řešitelná takto v rámci náhrady škody na zdraví), ale pouhé ohrožení jednoho ze základních osobnostních atributů v podobě práva na zdraví.

Doktrinální i judikatorní závěry přitom mohou zdánlivě svádět k opaku. Starší právní teorie 2) totiž pro vznik občanskoprávních sankcí za nemajetkovou újmu dle § 13 obč. zák. požaduje jako podmínku první existenci zásahu, který je objektivně způsobilý vyvolat nemajetkovou újmu spočívající  v porušení či jen ohrožení osobnosti fyzické osoby v její fyzické a morální integritě (jednotě). Dále pak vyžaduje jako podmínku druhou neoprávněnost (protiprávnost) tohoto zásahu a jako podmínku třetí existenci příčinné souvislosti mezi nimi. Rovněž judikatura Nejvyššího soudu ve věcech ochrany osobnosti je konstantně založena na zcela stejných myšlenkách, dle kterých  ke vzniku občanskoprávních sankcí za nemajetkovou újmu způsobenou zásahem do osobnosti fyzické osoby (předpokládaných ustanovením § 13 obč. zák.) musí být jako předpoklad odpovědnosti splněna podmínka existence zásahu objektivně způsobilého vyvolat  nemajetkovou újmu spočívající buď v porušení nebo jen ohrožení osobnosti  fyzické osoby v její fyzické a morální integritě, tento zásah musí být neoprávněný (protiprávní) a musí zde být příčinná souvislost mezi tímto zásahem a neoprávněností (protiprávností) takového zásahu 3).

Ve vztahu k ochraně práva na čest bylo Nejvyšším soudem také judikováno, že tu není rozhodné, zda k újmě skutečně došlo a postačuje objektivní způsobilost příslušného jednání takovou újmu způsobit 4). Novější právní teorie 5) dokonce (kriticky) uvádí, že soudní praxe shledala neoprávněný zásah zdravotnického zařízení právě do osobnostních práv pacienta na život a zdraví v postupu non lege artis, kdy pacientovi vznikla nemajetková újma pouze tím, že byl vystaven ohrožení života a zdraví, třebaže v konkrétním případě byl jakýkoli negativní dopad na život a zdraví pacienta v důsledku non lege artis postupu jednoznačně vyloučen 6).

Se způsobilostí zásahu přivodit újmu a ohrožením osobnostních práv pojmově souvisí i zahraniční doktrína ztráty šancí (loss of chance). I v českém kontextu, byť pouze nezávazně, vyzval Ústavní soud 7)  ve věcech ochrany práva na zdraví obecné soudy k následování zahraniční doktríny ztráty šancí s tím, že určovat v lékařských postupech jednoduchý vztah příčiny a následku je samo o sobě velmi obtížné. Zásah lékaře vlastně sám o sobě mění „přirozený běh věcí“ v lidském těle, zasahuje do komplexních vztahů příčin a následků. I v případě aktivního jednání lékaře, který zvolí určitý léčebný postup, je velmi obtížné, ba vyloučené stanovit, zda tento postup byl nade vší rozumnou pochybnost jedinou možnou příčinou škodlivého stavu, který nastal. O to obtížnější je to v případě opomenutí, kdy lékař nezvolí postup, který na základě soudobých a dostupných znalostí lékařství zvolit mohl a měl. Prokázat, že právě a pouze toto opomenutí tvoří se škodlivým důsledkem ničím nenarušený vztah, je v podstatě nemožné. V důsledku toho je výrazně oslabeno postavení poškozeného.  Z toho důvodu právní řády common law opustily v těchto případech požadavek (pravděpodobného) prokázání kauzálního nexu a vytvořily doktrínu tzv. „ztráty šance“ či „ztráty očekávání“ (loss of chance, loss of expectation), podle níž soud poměřuje či odhaduje (estimates) pravděpodobnost dosažení určitých šancí, pokud by byl zvolen určitý postup a reflektuje tyto šance, zda jsou vyšší nebo nižší než ty, které by bylo možno očekávat při nenarušeném či řádném chodu věcí. Jinak řečeno, vychází se z toho, jaké by v případě lékařského postupu lege artis byly statisticky šance (prognózy) na úplné vyléčení, úplné odvrácení smrti či prodloužení života pacienta o určitou dobu; blíže viz např. rozhodnutí britské House of Lords Gregg v. Scott z roku 2005, http://www.parliament.the-stationeryoffice.co.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050127/greg-1.htm. Vzhledem k tomu, že pojem příčinná souvislost není právními předpisy v ČR nijak definován, nic nebrání judikatuře českých soudů, aby požadavek „stoprocentně“ prokazované příčinné souvislosti přehodnotila a přijala adekvátnější a realističtější výklad „způsobení škody“, který by vyrovnával slabší postavení poškozených. Naznačené řešení užívané v zemích common law se dle přesvědčení Ústavního soudu více přibližuje ideji spravedlivého řešení následků majících původ ve vztahu lékař - pacient, který je třeba nahlížet jako vztah panství, v němž má z mnoha důvodů, avšak především z důvodů znalostních, převahu moci právě lékař. Proto je třeba důsledněji chránit pacientovo základní právo na tělesnou integritu a v posledku,  jak dokazuje řešený případ, i právo na život, a to i skrze výklad příslušných ustanovení občanského zákoníku týkajících se náhrady škody.

Pro dané účely není přitom zcela rozhodující, že česká právní teorie medicínského práva odhalila 8), že odkaz Ústavního soudu na zmiňované rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Gregg v. Scott je mylný, neboť odkazuje na pouhé menšinové stanovisko, jež se ve výsledku neprosadilo, a anglický nejvyšší soud ve svém většinovém rozhodnutí naopak použitelnost koncepce loss of chance ve sporech z poskytování zdravotní péče odmítl.  Zcela rozhodující naopak je, že i z tezí, vyjádřených nezávazně (obiter dictum a nikoli v nálezu) Ústavním soudem, je zcela zjevné, že otázka ztráty šancí na úspěšnější léčbu je otázkou kauzality (příčinné souvislosti), nikoli však otázkou odškodnitelné škody (újmy) samotné. Stejně tak právní teorie medicínského práva systematicky chápe doktrínu ztráty šancí jako prostředek, sloužící k ulehčování důkazního břemene ohledně úkolu, před nímž pacient stojí, má-li prokázat příčinnou souvislost mezi jednáním žalovaného zdravotnického zařízení a škodlivým následkem 9). Uvádí přitom s poukazem na zahraniční judikaturu, např. rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750, základní princip, dle kterého za právně relevantní škodu (resp. újmu) je uznáváno jen samotné zhoršení zdravotního stavu, nikoli pouze zhoršení vyhlídky na uzdravení – ztráta naděje na uzdravení tedy škodou není 10). Rovněž tak např. švýcarská nejvyšší soudní instance, Spolkový soud, konstatovala (rozsudek ze dne 13.6.2007, sp. zn. 4A 61/2007), že ztracená šance není škodou v tom smyslu, v jakém ji švýcarské občanské právo chápe 11)  . V rámci českého kontextu pak citované dílo 12) obdobně uvádí, že ve sféře ochrany osobnosti se za součást chráněného dobra považuje zdraví či zdravotní stav, ani doktrína ani soudní praxe však nezmiňují pouhou vyhlídku na uzdravení a ztráta šance při takto chápaném pojmu újmy nemá povahu škodlivého následku jako takového.

Ve vztahu k úvodem zmíněné judikatuře Nejvyššího soudu ohledně způsobilosti zásahu přivodit ohrožení osobnosti (jako dostačujícího základu pro dovození odpovědnosti za zásah do osobnostních práv) pak nelze přehlížet, že tato judikatura nemá žádnou zákonnou oporu, což je ostatně pro oblast práva na ochranu osobnosti jako práva soudcovského zcela typické – soudce zde dotváří a někdy snad i vytváří právo zakotvené (jinak velmi kusou) úpravou práva pozitivního. Pokud pak psané právo jasné závěry nedává, je nalezení konkrétních odpovědí podmíněno i spravedlnostními představami konkrétního interpreta, které ovšem nemohou ústit v jeho autoritativní libovůli. Musejí se naopak promítnout do racionální a přesvědčivé argumentace, založené na respektu ke všeobecně uznávaným hodnotám a na důkladném zvážení všech (mnohdy i specifických) okolností případu 13).
 
Jak uvádí i právní doktrína 14), v českém systému neplatí, že by nižší soudy byly povinny bezvýhradně respektovat judikaturu vyšších soudů. Naopak český systém připouští, že nižší soudy mají možnost se od judikatury vyšších soudů odchýlit a tím případně iniciovat změnu této judikatury. Mezi faktory ospravedlňující nahrazení starého právního názoru právním názorem novým (tj. změnu judikatury) přitom patří také stáří judikátu a doba, kdy byl vynesen, jakož i zvážení dopadů, které má daný právní názor v právní praxi. Pokud právní názor s ohledem na vývoj společenských podmínek ztratil podstatnou část své přesvědčivosti, neměli by na něm soudci bezmyšlenkovitě setrvávat. Příkladem nesprávného použití takové judikatury jsou dle právní teorie právě některá rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věcech ochrany osobnosti, která bezmyšlenkovitě a mechanicky aplikují judikaturu ze 60.,70. či 80. let 15). Mimořádně důležitá je současně povinnost soudce zvážit dopady, které má daný právní názor v praxi. Způsobuje-li judikaturou vyslovený právní názor nepříznivé sociální důsledky v právní praxi, není důvod, aby se třebas i nižší soudce nepokusil iniciovat změnu právního názoru. Nejdůležitější příklad nepříznivých sociálních dopadů judikatury představuje zvýšení transakčních nákladů účastníků právního vztahu, kterým by bylo možno se vyhnout rozumnější interpretací práva 16).
 
V tomto rámci pak nelze v žádném případě odhlížet od historického kontextu, z nějž citovaná judikatura vychází a čerpá, daného tím, že ochrana osobnosti byla po dlouhou dobu zaměřena v podstatě jen  na ochranu cti a důstojnosti člověka a otázek medicínského práva se netýkala. Jak výstižně uvádí i právní teorie 17), zatímco náhrada škody představuje tradiční institut pro poskytnutí satisfakce za zásah do práva na zdraví a život, žaloby na ochranu osobnosti k uplatnění uvedených práv začaly být podávány teprve ve druhé polovině devadesátých let dvacátého století a do té doby se prostřednictvím žalob na ochranu osobnosti brojilo především proti útokům na jiná dílčí osobnostní práva, zejména práva na čest. Tomu pak lze dle mého názoru přičítat, že judikatura Nejvyššího soudu poněkud mechanicky a nepřípadně začala aplikovat teze, týkající se ochrany cti a důstojnosti, i pro oblast ochrany jiných osobnostních atributů. Je zcela správné a pochopitelné, že dojde-li ke zveřejnění difamujících výroků o fyzické osobě, není nezbytně nutné vyslýchat široký okruh svědků - možných adresátů dané informace,  neboť zejména v případech mediálních zásahů by takové dokazování bylo pro svou rozsáhlost prakticky nemožné. V těchto případech má dovozování pouhého ohrožujícího (nikoli tedy porušujícího) deliktu své legitimní místo. Jiná situace je však dána u osobnostních atributů odlišných, typicky právě života a zdraví. Teorie medicínského práva 18)  v tomto směru ad absurdum uvádí, že pokud  by předmětné teze byly aplikovány i pro dílčí osobnostní práva na zdraví a život, pak by pro objektivní způsobilost svého jednání mohl být občanskoprávně sankcionován např. každý řidič rychle jedoucího vozidla jenom proto, že mohl někoho usmrtit, třebaže se tak nestalo – postačilo by pouhé ohrožení práva na život, resp. ohrožení práva osob blízkých rozvíjet vztahy.

Za této situace je dle mého názoru vhodné i legitimní zohlednit ohledně pouhé způsobilosti zásahu přivodit újmu také specifika lékařské činnosti a inspirovat se přitom (zčásti analogicky)  judikaturou týkající se vyloučení nepatřičně rozsáhlé občanskoprávní odpovědnosti při poskytování zdravotní péče ve vztahu k odpovědnosti dle § 420a obč. zák. Takto již bylo totiž judikováno 19), že lékařský zákrok je svou povahou velmi specifickou činností, jeho zvláštnost a výlučnost tkví zejména ve zvýšeném riziku škod na zdraví pacientů. Uvedené riziko pak vyplývá z obecné obtížnosti této činnosti, z přirozeného stupně rozvoje lékařské vědy a z "nedokonalosti" vyvinuté a používané zdravotnické techniky a léků na straně jedné a nesmírné složitosti jevů, do nichž lékař svým zákrokem zasahuje, na straně druhé. Nelze nevidět, že snad každý lékařský zákrok, i ten zdánlivě jednoduchý, v sobě nese určitou míru rizika poškození zdraví či dokonce ztráty života pacienta.

Tyto závěry pak platí tím spíše i ve vztahu k oblasti pouhého sekundárního ohrožení osob blízkých ohroženému pacientovi („ohrožení z ohrožení“).  Soudy je v tomto směru obecně příjímána mimořádná koncepce nároku na náhradu nemajetkové újmy v penězích za zásah do rodinného života, pokud jde o usmrcení osoby blízké či fatální újmu na jejím zdraví, zasahující do rodinného života sekundární oběti. Tato ochrana doktrinálně vyplývá i z čl.  10:301.1. in fine PETL, dle kterého nemajetková škoda může být vymáhána též osobami majícími blízký vztah k poškozenému, který utrpěl smrtelnou nebo velmi vážnou nesmrtelnou újmu.  Jakkoli totiž obecně jistě platí, že žádný škůdce není povinen odškodnit „celý svět“, platí současně také to, že čím užší bude vazba k primární oběti, tím spíše musí být oprávněnost nároku zvažována. Tato konstrukce však nenalezne uplatnění u pouhého ohrožení rodinného života či ztrátě šancí na něj, neboť pouhé ohrožení má povahu nedokonaného následku.

Na základě všeho výše uvedeného se proto domnívám, že ztráta šancí nepředstavuje jako taková újmu odškodnitelnou z titulu ochrany osobnosti, jakož i to, že pouhá způsobilost zásahu přivodit újmu na životě a zdraví pacienta, resp. i újmu na rodinném životě osob pacientovi blízkých, je pro účely dovození odpovědnosti za zásah do osobnostních práv dle § 11 a násl. nedostačující.